法律的训诫

刚刚看到的消息，5：4，最高法院新来的两个Roberts和Alito，都在多数派里面。最高法院是越来越右了

啊，这个判决一出，烟草公司可以更加逍遥自在了。不但可以免了这次的惩罚性赔偿金，而且还限制了陪

审团裁定大额赔偿金，如果要寻求赔偿，只能是个人对抗公司的补偿性赔偿。这样一来，大集团所需要对

付的只是单个的个人。这对人民来说，可真不是个好消息。

看昨天的纽约时报，其中披露了民主党总统候选人的竞争者Barack Obama在哈佛法学院的经历，才发现这位希拉里最有力的竞争者，民主党内的政治明星曾经在90－91年之间担任哈佛法律评论的主编。88年竞选法律评论主编的时候，正是哈佛法学院批判法学巅峰之后，各种学术流派争斗最激烈，学者们之间的意识形态争论最为尖锐的时候。如何确定文章的水平？该不该在学术期刊上也奉行affirmative action的原则，给予少数裔的学者以更多的关照？面对如此分裂的意见，Obama凭借着其领导天赋弥合了裂缝：倾听各方的意见，对敏感的分歧并不直接加以解决，而是通过其他各种方式加以化解。而另一方面，在其任期内，则又努力在可能的限度内保持公平，并力图使得一些文章得以发表。例如，Lawrance Tribe影响很大的《The Curvature of Constitutional Space: What Lawyers Can Learn from Modern Physics》就得益于他的帮助。

 

从某种程度上来说，Obama的实践和桑斯坦的理论其实倒有非常相似的地方。强调个案解决，搁置分歧。只是，桑斯坦的理论大都是在九十年代后期提出的；而Obama的实践则显得更早。这或许从一个侧面有趣地表明了学术和政治的关系：现实行动中的政治敏锐性往往要比学术的推论要早，因为现实问题总是时不我待的。

 

贴旧字

 

   （一）

  网络论坛上真是高手如云，别的不说，单就标题来说就有很多让人回味无穷的佳品。例如《成都，今夜请将我遗忘》，《再不回忆就晚了》（借鉴李皖的乐评《这么早就回忆了》），《我给了你身体，你却忘了给我爱情》，《更多的野兽死于心碎》（《金刚》的影评，借鉴索尔贝娄的小说名）。这些标题都有一种力量让人动容。

学术界也有不少弥漫着诗意的标题，例如苏力的《道路通向城市》《孪生兄弟的不同命运》，冯象的《正义的蒙眼布》《木腿正义》，强世功的《暗夜的穿行者》都弥漫着文学的想象。而在中国史学领域，这样让人回味无穷的标题更多，例如，黄仁宇的《万历十五年》《汴京残梦》，魏斐德的《大门口的陌生人》，墨菲的《上海——现代中国的钥匙》，史景迁的《王氏之死》，曾小平的《州县官的银两》以及茅海建的《天朝的崩溃》。都是非常引人入胜的例子。

外文类的例子其实也并不少，弥漫着文学性的法国学术著作自不必说，英美著作中也有不少杰出的代表，例如nussbaum的《poetic justice》，james.b.white的《when words lose their meaning》，rober h.bork的《the antitrust law:a  polic at war with itself》,derrick a.bell的《and we are not saved》，john h.ely的《the wages of crying wolf》，也许部分由于这些标题的魅力，这
些著作或文章在时间的筛选中受到了更多的青睐

    （二）

    标题的诗意或许是一部分心中永恒的文学情节。然而，对于大部分标题，尤其是对于学术标题来说，如何有效率的吸引眼球，给人以最难忘的印象或许是最重要的。诗意的标题在激发人们想象的同时，却也可能让一部分读者觉得不知所云。

这类精炼而具有刺激性的标题也并不少见，例如苏力的《法治及其本土资源》《送法下乡》，冯象的《送法下乡与教鱼游泳》《性贿赂为什么不算贿赂》，孙津的《后什么现代，而且主义》，甘阳的《自由主义：贵族的还是平民的》，崔之元的《第二次思想解放与制度创新》以及柯恩的《在中国发现历史》，都是非常能吸引眼球的创新。

在外文文献中，类如Dworkin的《Taking rights seriously》《a matter of principle》《Law's empire》使得众多的学术著作竞相模范，采用了taking xxx seriously的模板，可以说是最成功的例证。没有诗意的弥漫，言简意赅的强有力的断句，更有一种快刀斩乱麻的功效，在学术圈里独树一帜。另外，诸如Mackinnon的《only words》,white的《legal imagination》,tribe的《TheCurvature of Constitutional Space: What Lawyers Can Learn from Modern Physics》，sunstain的《why freedom depends on taxes》,reich的《the newproperty》，都同时具备了attractive&accurate的优点。

怎样的思想史写作才是有学术意义的？想起了一句经典的论述：思想史是思想的战场，不是亡灵的画廊（Roland Stromberg）。思想史的作用在于，通过对思想史的重新阐述和挖掘来重新阐述理论的适用性，从而为反思理论，打破意识形态提供支持。因为一般来说，即使是具有反思能力的知识分子，也往往受制于意识形态的控制；或者本身具有一套较强的理论倾向：比如有的学者支持自由主义，有的学者倾向于马克思主义。但是，思想史的重新阐述和论述将有助于反思这一理论预设。比如，上世纪下半叶重新挖掘的共和主义法律思潮就提醒人们重新审视一系列的公民权利，自由和德性等问题，并在具体的法律领域提出了不同的看法。另一些思想史的论证则颇有些“拨乱反正”的意味，比如对卢梭的研究，对“公意”的重新阐述，则提示必须对公意这一问题进行进一步的研究而不是简单地否定。这样，对思想史的研究就不是对“亡灵”的悼念，而是对当下理论问题的重新思考。

 

那么，为何要去重新阐释某一种传统，而不是其他？思想史的重新阐述也许都是在一个社会背景中展开的。也许正是由于贫富差距的扩大，公民政治参与的衰落，共和主义才显示出它的意义，才会如此兴盛；而相对的，新自由主义阐释的空间则已经极其逼辄。如果从这个意义上去理解，那么思想史的重新撰写则成了一种社会批判的理论来源。也正是因为如此，重新认真对待传统的学术资源，包括儒家的，民国时期的以及文学家，革命家，包括毛泽东等人的思想就成了我们这个时代所不能回避的问题。

RIGHTFUL RESISTANCE IN RURAL CHINA, by Kevin J. O’Brien and Lianjiang Li.  New York and Cambridge: Cambridge University Press, 2006. 200pp. Hardback. $70.00/£40.00. ISBN: 0521861314. Paper.  $24.99/£14.99. ISBN: 0521678528.  eBook format. $20.00. ISBN: 0511159153.

 Reviewed by Hualing Fu, Hong Kong Faculty of Law.  Email: hlfu [at] hku.hk.

 Kevin O’Brien and Lianjiang Li have written a book that is both sophisticated theoretically and solidly grounded empirically; it is also a readable (and re-readable) book. The book, as its title suggests, is about peasants’ rightful resistance against the exploitative and repressive (local) state. 

 Rightful resistance is defined as “a form of popular contention that operates near the boundary of authorized channels, employs the rhetoric and commitments of the powerful to curb the exercise of power, hinges on locating and exploiting divisions within the state, and relies on mobilizing support from the wider public” (p.2). Rightful resistance thus consists of legally sanctioned actions taken to protect one’s legal rights. In carrying out rightful resistance, the resisters strategically engage the state, exploit the gaps within the state, and change the society using legitimate means.

 Rightful resistance emerges because of the increase in political opportunities in China, broadly defined as the widening gaps between improved and increasing legal rights in law and policies (offered by the central authorities) and the violation of legal rights in action (by the local government). This “structural opening” provides the context for rightful resistance to develop. In addition, the peasants’ appreciation of the opportunity, willingness and ability to exploit the gap between law and practice is another important condition for rightful resistance. Because of improved transportation and communication, the penetration of mass media, and many other social and economic changes brought about by economic reform in China, peasants have become more aware of their rights and are prepared to assert and defend them. 

 Rightful resistance is taking place throughout the countryside in China and aggrieved peasants are airing their complaints, mobilizing laws and asserting their rights. As O’Brien and Li succinctly demonstrate, regardless of the often seemingly insurmountable difficulties facing the peasant resisters, they continue their battles to protect their rights. Occasionally, with luck and sympathetic assistance, the peasants defeat their adversaries. A successful resistance depends on mobilization of peasant power which includes three aspects. The first is internal organization, mainly including the agitation, organization and coordination of peasants; the second is tactical and skillful use of external resources for support, such as courts, media, local congresses, or government offices at different levels; and the third is the types of action that peasants may take, [*949] including petitions, sit-ins and demonstrations.

 The impact of rightful resistance goes beyond any individual claim. Resisters may win or lose their battle in individual cases, but their action can highlight the misdeeds of local officials, attract media and official attention to wide-spread social problems, and at the end of the day, improve policy implementation. More importantly, resistance itself is a meaningful training and educational process for peasants who are involved in or have witnessed the process. As the authors point out, rightful resistance “has led many of them to reconsider their relationship to authority, while posing new questions, encouraging innovative tactics, and spurring thoughts about political change” (p.103). In the long run, rightful resistance nurtures new rural elites, empowers village communities and creates citizens for future political participation.   

 The authors are positive about rightful resistance and optimistic about what it could bring. Less optimistic commentators, however, may point out that the actual “structural opening” is more constrained than the authors have indicated. It is clear that rightful resistance in O’Brien’s and Li’s world is largely limited to protest against illicit levies and rigged village elections. But outside the two large policy areas, resistance, rightful or not, is much less likely. In areas such as the one child policy, religious activities, or the right to form or join associations, where peasants also enjoy rights under the law, their resistance meets strong and hostile responses from the state. It is extremely difficult to locate and exploit gaps within the state in those areas. 

 The relationship between peasants and local government officials is also multidimensional. Peasants often place conflicting demands on village and township leaders. Peasants resist and reject village and township leaders when local government becomes predatory and repressive. Yet most of the grievances and complaints that peasants have are not directed at government of any level. Rather the vast majority of the disputes are inter-personal disputes that demand positive government intervention as a neutral third party. Peasants place strong demands for more effective and efficient government services, such as education, medical care, and social security. Like it or not, peasants place their reliance heavily on local officials in their daily social and economic life. 

 This leads to the issue of villagers challenging the local government. As O’Brien and Li note, the whole political system in China is designed to make resistance, rightful or not, particularly costly. Peasants in China may not have the capacity to organize and sustain their rightful resistance. The unlawful extraction of taxation and fees and violation of rights are institutionalized and systemic, but resistance remains sporadic, spontaneous, and limited in scope and intensity, as reported by O’Brien and Li. With few exceptions, there is little organization and coordination beyond a single village. Resisters at each instance have to re-invent the wheel of rightful resistance, from gaining access to information, to finding helpful higher authorities, to [*950] designing suitable strategies. The spontaneous nature renders rightful resistance very costly on the part of the resisters. Given the systemic (and comparatively well organized) exploitation of the peasantry by officials, the question is not why rightful resistance has taken place, but why so few instances of rightful resistance have taken place and why they have been so ill-organized.

 The principal reason for the lack of resistance is the continuous thinning of rural community and the steady decline of capacity in the rural villages in the last two decades. Facing the oppressive and predatory local state, few peasants organize or participate in resistance. Most remain silent, and a large proportion, mainly the able-bodied and skilled peasants, simply exit. The best example pertinent to sustained decline in capacity is the long-term and short-term migration of huge numbers of peasants to cities. Peasants are abandoning their villages physically and conceptually. As a result, there are homeless people in the cities, and there are empty houses in the countryside. Rural villages, as a result, have little capacity to defend themselves. They are made vulnerable to predators from the local authority, as well as societal forces. Rightful resistance is taking place in this distorted demographic context.

 O’Brien and Li have written a very useful book for both specialists and non-specialists. The book will prove useful to political scientists, lawyers and anyone who is interested in political development in China. As an important contribution to the study of contentious politics and Chinese politics, the book will be referred to for many years to come.

中文学术界的两种倾向仍然交互着发展：一是越来越专业化的学科分类，二是强烈反对专业化，认为那种研究方式是只见树木不见森林的。前者是强大的制度性建设，大学体系的一个发展趋势；而主张后者的则是甘阳，刘小枫等人的对学科划分的反思，强调学科划分对思想资源的枯竭作用；在汪晖的理论论述中，则其实暗含着这么一种逻辑，九十年代以来现代学科知识的分类其实也是一个市场和知识合谋共同“去政治化”的过程，就如同费耶诺阿本德所说的科学话语所造成的对民主诉求的消解。

 

无论如何，奢望体制内的专业分子能够打破专业的限制，是一件很困难的事情；但另一方面，逾越出专业的门槛，则又是任何一个严肃的知识分子所必须的过程。那种希望在自己的专业领域内精耕细作，而对整个社会大背景不研究的话，那几乎等于是掩耳盗铃式的学术。例如，一个经济增长的问题，是纯粹的经济问题吗，未必，其实经济问题就是最大的政治问题；法律问题呢，一个产品责任归责方式的小问题，却是一个地道政治问题，因为它涉及了买卖双方的风险负担；一种罪名的设立和该罪名的刑期，其实也完全是一种政治性的安排。

 

说这么多，其实依然是提醒自己在专业之外，总是要保持对学界和社会的密切关注：专业问题，非专业视野。这两天在BBS上灌水不少，权且在此摘录一段思考：也是给老师信中的一部分。这一论述或许会显得很激进，但是我相信不久的将来一定会有人提出这样的观点的：

 

“……事实上，自89之后，国家的市场化的意识形态很大一部分正是通过法治话语来得以完成的，而且出于对文革的不信任，对89失败的反思，法律人迅速地以“大多数人的暴政”和“法律人是专制的天敌”“法治与市场经济”这三点确立了自身的合法性论证。其后果也许比想像的更为严重：不只是利益集团借法治之口号迅速掠夺人民地利益；而且，过强的法律话语的弥漫也斩断了社会运动和底层民主地诉求，从而在事实上成为了中国民主化的障碍。本来，群众运动和其他民主运动会形成一部分的公共空间，然而，现在所有的抗争手段都只能通过代理的“维权”才能获得对抗，真正的利益主体需求之间联系的纽带有时反而被削弱了，人民在法律的专业性面前变成了不具有抗争主体性的个人。在这个意义上说，法律是“去民主”和“去政治化”的，恰巧为威权体制提供了一种合法的意识形态。……”

这几天和朋友们讨论知识，感觉这个问题实在不容小觑。

 

因为对于知识问题来说，不免有着很多的立场。最常见的是，学术是求真的科学，或者是，学术即使不能达到真实，也应该努力往这一方向努力；再者就是韦伯所谓“中间考察”的立场，学者的意义在于对这个世界进行意义阐释。传统的观念认为，社会科学的特点就在于这种“价值中立”，学者应该避免自己的偏见影响自己的判断，而应该比较客观的进行研究。相应的，如果价值不是中立的，那么该学科知识应该被划入人文科学（humanities）。

 

对这一观念提出最大挑战的是实用主义的认识论。早期的实用主义知识论（杜威，皮尔斯）认为，实用即是真理。这话听上去颇有些耳熟－－实践是检验真理的惟一标准。不过口号毕竟不能成为学术，任何一个人很容易反问：实用归实用，我就是要追求真理，这才是我作为学者的天职。或者是，努力追求真理，即使达不到，也可能会在将来有益于社会。实用主义对于这种反问，借用了一部分心理学的观点予以驳斥：我们在研究对象的时候，往往是为我们的兴趣所引导的。例如一条棉裤，我们会研究它是否保暖，是否舒适，而不会去研究它的辐射，它的对角线长度，它的防水性……这样推论下去，我们所研究的对象是无穷尽的，因此，我们永远不可能把握所谓的真实。我们所把握的“真实”只是我们兴趣范围内要素的真实。

 

即使是很朴素的论证，前期的实用主义知识论其实已经非常有杀伤力了。后期实用主义，特别是经历了分析哲学以及科学哲学等推进之后的实用主义（罗蒂等），则更进一步地否定了真理观。我们谈论一个条棉裤，不只是受到我们兴趣的影响，而且，连我们分析棉裤的“工具”都是构建的，是否保暖并不是客观的，而是人感知的，说它是否结实，研究它的材料构成也是以人为出发点的，考察它的分子式恰巧是因为我们脑袋中预先考虑农民，工人和一般人能穿多久。总之，冥冥之中，总有“实用”“人”这样一根指挥棒在指挥着研究。

 

这样的知识论有什么启发呢？在各个方面也许都有极大的启发。第一，必须放弃通过研究概念定义去获得本质的做法，我们不能去争论一条棉裤是内裤还是棉裤还是秋裤，从而形成“棉裤说”“秋裤说”和“棉球裤综合说”，因为这种努力纯粹是徒劳，更进一步，试图通过这种分类来改进棉裤，显然是徒劳的表现。也许在商店摆设上，这种分类有一点作用，但是把过多的精力花在这个上面，也许是不值得的。同理，对于一个法学问题，例如各种罪名的定义，是抢劫还是盗窃转化为抢劫，真的那么重要吗？为何我们不用更多的注意力去分析该种犯罪的危害性和刑罚的相应程度是否合理，而把更多罪名的问题交由实践的司法部门去做？正如棉裤的分类商店往往最知道该怎么做，司法实践中也常常已经积累了一套定罪的经验。（很由意思地一篇文章：彭压楠：“连裤袜本质问题”学术研讨会会议纪要，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=22428）

 

其次，如果承认学术具有公共性，学术乃天下公器。那么，单纯的求真是否具有合理性呢？当一位教授去探寻朱熹的历史世界，我们不免问，为何要去探寻，探寻的意义是什么？如果该学者的回答是，逼近历史的真实。这里且不论是否能够逼近“真实”，即使是真实，那也只是个人话语和个人意义上的真实，如何具有合理性呢？如果一位学者考察自己的家谱，我们通常会认为他太自私；如果一位学者考察的是唐明皇身上到底有几根龙毛，我们也会认为此问题不具有学术意义。因此，是否可以说，一切的历史问题都是当代意义的构建之上的？我们为何要去研究中国法制史，研究老子孔子墨子的法律思想？我们不得不面对这个问题的盘诘。

 

对这一问题也许可以以如下方式反驳：学者们为历史而历史的研究与其说是为当下提供一种实用的需求，还不如说是为当下的历史爱好者们提供一种需求。但是，这样一来，历史研究的合理性就受到了极大的削弱，因为它仅仅成了一部分历史爱好者的领军人物，而无法满足如下的质疑：该研究解决或者说明了一个什么问题？它的意义何在？

 

罗蒂的实用主义还具有以下特点，例如对“乌托邦”，或者说对更好社会制度安排的追求：更加民主，更加公平的社会。它反对纯粹理念的学术研究，反对单一的理想制度（例如现代化法治等等），而对更具有实践性的制度创新提出了要求。当然，对于何为更好的社会，其实学者有极大的分歧，接受了罗蒂观点的波斯那却信奉经济学是一个测量更好社会制度较好的工具。然而，不论如何，法学这样实践的学科无疑是实用主义最好的实验场。

在美国，政治正确（Political correctness）大概可以认为是公共话语的语言禁忌，具有明显的反歧视倾向。谁要是一不小心越出了政治正确的坎儿，那肯定就会引起很大的反弹。例如哈佛大学前校长Lawrence Summers认为女性学者不适合科学研究的时候，就遭到了激烈的批评。这些年来，在中国语境下也出现了一些类似美国“政治正确”的苗头。例如以前北京市有人提议准入制度，这些天广州提议要对人群准入设置门槛，都激起了舆论的强烈反弹。

 

反歧视的政治正确，其实基于的原理并非是言论自由的理论，而更多的是平等的理念。媒体和公共话语就像一个扩音器，把个人的声音都放大了。但是，一般来说，越有实力的阶层是越能通过公共话语这个话筒传声的，而越卑微越底层的群体则越难以利用这一个apparatus。如果这样来看问题，那么言论自由就不单是一个自由的问题，而是一个言论如何放大的问题。正如Owen Fiss所说的，如果个人的言论没有被听到的可能，那么言论自由又有什么意义呢？所以，国家也必须给言论自由划一条界限，更多的偏向底层人民。这个道理，其实是和affirmative action有类似之处－－国家应该采取积极行动将政策倾斜于弱势群体，以往所谓的“中立”只不过是在中立名义下为“有产阶级”更好的服务而已。

 

在中国语境下，政治正确具有着更为复杂的面向。在媒体等公共领域，由于官方的意识形态，什么能讲什么不能讲几乎有一个约定成俗的界限，除了诸如中国青年报的冰点，南都，凤凰卫视等少数媒体偶尔打打擦边球之外，其余基本上都能完成“自我审查”。而在法律学术领域，则仿佛又出现了另外一种潜在的政治正确，例如司法独立，司法审查，对公权力的限制，法治等等都几乎成为了大部分人的共识，而对质疑这些口号的学者，其实往往会扣上政治不正确的帽子。这种情况的出现，其实很大程度上仍然是由于潜在但却强烈的“反专制”心理驱动。只要是和专制具有牵连的原则口号，往往都会被批倒，批臭－－常常，这种牵连是心理上的而不是实质上的。

 

这种情况其实不难理解，新左派和自由主义的争论，在并未深入阅读他们之前。新左派倒往往会给人以专制的共谋犯的印象－－部分自由主义的学者正是以此攻击他们的。只是，这种学术领域的政治正确却面临着一个潜在的危险：学术争论的意识形态和政治化。一个学术问题，要把他讲清楚和明白，至少需要一定的时间，一定的知识储备；但一定绿帽子，则再明白不够了，一看就知道是什么意思。

 

如今的物权法争论又起波澜，巩老先生再次出马联合了一大批“政要学者”上书人大，运用的语词全是高度意识形态化的政治极其正确的口号。这肯定让王先生梁先生们极其郁闷－－你，你这不是阻碍中国的法治进程嘛，你这不是扣帽子嘛？但是扣帽子的又何尝只是巩老先生？在这场争论中，台面上的和潜在的政治正确几乎操控了辩论的方向，各种帽子满天飞。真正利害相关的人民倒成了缺席者。

近期，五位法学家呼吁对邱兴华进行精神病鉴定，通过司法的程序化来加强对人民权利的保障，并且在呼吁书里提到：“如果仍不对邱兴华进行司法精神病鉴定，判决将难以服众。这不仅严重损害了被告人的辩护权，也将严重损害司法之权威。”

 

这五位学者的出发点当然立意颇高，期望通过一次次地对犯罪人权利的保护达到较为公正的司法体制。然而，这封公开信一出，网友的质疑声却是压倒性的。有一些网友担心，如果允许精神病鉴定，那么以后的其他腐败案件中，有权势的罪犯会不会都通过这一种方法规避法律的制裁？因此，有些网友断言“法学家们是极具险恶用心的”。

 

这种对他人意图的揣度自然是无道理的，上书的五位法学家是一贯的理想主义者，和权力腐败更扯不上关系。然而，网友的担心却不是多余的，如果允许司法鉴定，是否会给腐败，权力阶层逃避法律制裁更多的借口？

 

民众的反应，从深层的角度来看，其实是原自于对当下社会专业和专家的不信任。经济学家的破产，刘涌案件中一部分法学精英的倒掉，都是这一种不信任的表现。而更多权力部门和专业机构的勾结，更加剧了这种不信任的强度，例如高莺莺案件，这种案件对专业机构的打击是难以估量的。信任需要持之以恒的努力，但不信任却只需要几次的心理打击。更何况在当下的中国，这种打击是三番五次的呢？

 

因此，精英主义的态度或许已经走道了极其紧绷的困境。如何重新审视民主化的需求，寻求二者的和解，是一个紧迫的问题。在邱兴华一案中，面对邱兴华的精神病争议，其实最可行的常识或许是可以借此进行陪审团试验，让普通的百姓来决定这些棘手的问题。这不光是寻求对这一问题做出判断的合法性来源，更重要的是，通过陪审团制度，我们可以重建民众对司法的信心。

 

 

教科书或者类似教科书的法学著作常常挂在嘴边的一句话就是：中国是大陆法系或者是成文法系国家，英美是普通法系或者判例法系国家，因此，我们应该更多地借鉴大陆法系的经验。在大陆法系的国家，法官不可以造法，只可以拥有少量的自由裁量权……在这里捣浆糊来回捣了两次之后，再加上一句总结陈词：如今，两大法系已经呈现出相互融合的趋势……

 

这种写作模式在除了言之空洞之外，其实，更为危险的是，这种论辩使得真正的问题永远得不到思考。例如，普通法的真正功能是如何发挥的，他的特点和优劣是否真的是如此一览无余；而制定法是否真的就相对比较确定，容许法官自由发挥的空间更少？

 

或许刚好相反。对于制定法的确定性想像，早在概念法学时就开始了，认为只要把法律条文指定清晰，只需要一个自动判决机就可以全部搞定。法学理论发展到后期，对概念法学的批判非常猛烈。但是，要注意的是，这种批判可不是简单说两句社会复杂云云就能概括的。对制定法的不确定性论证至少可以从如下角度展开：

 

第一，日常语言哲学，也就是哈特所说的开放规则和后期维特根斯坦的著作中的理论。一个词语，例如车子，书本这些词语的界定都是开放的，更不必说利益，权利这样的词语。

 

第二，阐释学的理论，这就是加达默尔和德沃金所说的理论（暂不涉及到整体论的解释观）。这种理论非常有颠覆力，因为它实际上是把所有的法律条文都还原成了法律原则和政治道德。例如，王斌余的激愤杀人，其实背后就是不可以杀人vs正当防卫vs社会公正vs矫正正义的角力。这样，当我们按法律条文办事的时候，其实原因并不是因为法律条文的作用，而是因为我们对法律条文背后的原则，政治道德有共识。

 

第三，就是批判法学和德里达等人的理论。法律条文的内在冲突，实际上使得法律条文的作用在很大程度上被消解了。例如产品责任理论，按照民法通则的侵权部分，得到的解释可能是过失责任，而按照《产品质量法》，则完全可能解释为严格责任。如果再运用消费者权利保护法甚至是宪法的人身权利，就更复杂了。有人或许会说，我们可以按照上位法优于下位法，特殊法优于普通法的原则做出解释。但是，实际运用起来，可能刚好上位法就是普通法，下位法就是特殊法，两者本身就是完全矛盾的。因此，批判法学所说的这种fundamental contradiction，实在是非常深刻的。

 

这也正解释了为何中国的司法解释为何如此前赴后继，德国的法律学说和法院之间的交流为何如此频繁。但是，过多的司法解释和学说的泛滥实际上仍然使得法院在很多疑难和新案件中无所适从。究其原因，规则和原则总是无法恰当地划分权利的边界；相反，过多的划分反而使得交叠的地方过多而难以适用。中国法制史上常常有人出来批评法条繁缛，并不是没有道理的。这就像一块土地，不同的切割过多了，大家反而对每块田地的归属产生了争议。

 

制定法的有限性其实也很容易想像，即使是一个大学，学校的作息制度，宿舍规章写得再多，其实学生会怎么做还是会怎么做。因此，确定性的来源其实很大部分并不是来源于成文规定，倒是很大一部分来自于惯例。这种参照系的存在使得很多的预期成为可能。判例法的核心或许正在于此，它让法官避开了纠缠不清的政治考量，而集中通过自身的参照系来解决纠纷。也正是因为避开了政治道德的深入探讨，避开了德沃金

所说的“哲学家式”的法官，法律的确定性因此倒比制定法更强了。

 

当然，普通法也并不是完全静止的，它仍然必须通过对先例的质疑来修正自身，尤其是最高法院，实际上仍然不得不承担实际立法的工作。但是普通法的优点在于，它可以通过巧妙的对案例的关注而回避那些原则问题，从而回避过多的政治问题。同时，它也允许最高法院和其他法院能利用个案处理的技巧而随着社会现实变动，“边走边唱”。

 

似乎可以这样来总结，制定法总是期望通过民主立法的形式来获取统一普遍的规则，然而，事实却是这种努力总是不能一蹴而就的，再再“完善”“先进”的立法，总是面临着众多不确定性的地方。司法解释或者法律学说也同样不能一次解决所有问题。因此，制定的法律总是面临着越来越难以胜任的重任，（在中国，制定法还有更为严重的教条主义的问题）。因此，如果说制定法是一次性的“共时性民主”的话，那么，判例法的优点在于它总是对以往的原则进行修正，在时间的流逝中完成潜移默化的“历时性民主”，在不断的遵循先例－质疑先例，避免政治问题－小心处理政治问题之间默默演化。

 

 

 

 

 

 

其实读昂格尔的著作已经颇有些时日了，对昂格尔的著作并不陌生。在这本十年前的著作中，昂格尔延续了他之前著作的风格：先破后立，文风古典但略显晦涩。

 

文章的前一半几乎延续了Critical Legal Studies Movement一文中对传统法律思想，法律分析的批判。传统的法律分析在面对现实问题时的做法往往是将事实问题法律化，或者将某一个问题运用一个原则加以概括－－但实际上，这种理想型的法律原则背后的往往隐藏着极其复杂的冲突，想像，妥协。昂格尔批评传统法律分析往往是削足适履的，他们无法看到原则形成过程中被压抑的其他可能性。这一论述几乎可以在昂格尔的任何一本书中找到。

 

本书的精彩和独特之处或许在于昂格尔对美国传统法学的知识社会学分析，有力地描绘了美国传统法学是如何“去政治化化”，“去民主化”的。昂格尔分析说，美国的法学界几乎把所有的注意力都放在法官身上，而对立法机构的立法等问题几乎不屑一顾。这其中一个很重要的肮脏的小秘密（Dirty little secrect）就是：法律学者在民主立法的过程无法突出自己的重要性，因此只能更多地依靠贬低和攻击民主立法过程中的缺点，把改革的希望放在法院，尤其是最高法院身上，同时通过宣传自身的观点，以期能够“扬名立万”。美国法学界发达的宪法学（constitutional scholarship）以及众多大佬们的学术倾向（波斯那，桑斯坦，德沃金）确实多少印证了法律学者始终把自己假设成了法官的身份。

 

昂格尔抱怨，法学家们的这种关注除了使得诸如上下两院立法的学术研究被边缘化（marginalization）之外，更严重的是，这种关注更使得替代性的进步方案（alternative progressive）被学术界所长期忽略，因为我们都被以往的学术语言和学术思维所宰制了。

 

在批判了传统的法律学者的思潮之后，昂格尔提出了如何改变现状的positive suggestions。首先，对法学教育和法律分析来说，绝不能仅仅局限于过去教授一些法律条文和法律原则的方法。相反，必须要引导看到制度背后的复杂性，看到平静的海面下的惊涛骇浪。这样说，似乎有点德沃金的感觉，因为德沃金也认为法律条文是不能自足的，法官必须如同Hercules那样穷尽所有的政治道德来寻找最好的判决。然而，对昂格尔来说，发现制度形成的复杂性并不在于所谓的建构性解释，昂格尔的态度是激进实用主义的：发现制度形成的偶在性可以提示我们发现更好的替代性方案，从而改进当前的不合理状态。

 

托克维耳笔下的法律人是谨慎而保守的，但爱德蒙柏克笔下的法律人却有一种天生挑战的性格，因为他们总是在制度的不确定中挑战。昂格尔

对法律人显然也抱有一种期望，期望法律人能肩负起民主改良的重任。但是，如同昂格尔以前的著作一样，昂格尔的批判总是比建构更有说服力，或许，昂格尔把建构的期望更多地看做一个开放性地事业，需要无止尽地学术和制度试错。

 

在这本书里，一直潜在的一个问题又浮现出来：法律分析到底能为学术贡献什么？昂格尔对法律人寄予了厚望，然而，这种厚望却只是寄托在不可捉摸的法律人的挑战性上。昂格尔说要让法律人分析制度背后的复杂性，这种复杂性法律分析又能提供多少。或者，换句话说，法律分析能够提供多少独立的东西？－－如果不是形式化的思维桎梏的话。

 

最后，或许可以多说几句的是昂格尔说的制度创新，制度创新的来源无非两点，一是实际存在的制度提炼，另一种是理论的推论。昂格尔其实并没有太多地强调第一点：包括其他国家和各地的，历史的经验。而第二点其实并不容易，前几个月，当自己从桑斯坦的未完全理论化合意推导出合意选定法官制度的时候，几乎有些得意洋洋。然而，才过不久，自己就沮丧地发现，这个制度原来2004年已经在台湾地区实行了……

 

WHAT SHOULD LEGAL ANALYSIS BECOME? By Roberto Mangabeira Unger. * London: Verso, 1996. Pp. 198. $ 17.00.

台湾的司法系统从来没有向今天这样风光无限，因为美丽岛事件而沾染污点的司法系统现在却获得了台湾社会极大的认可－－具有戏剧性的是，两次的主角中竟然都有阿扁。前一次他作为美丽岛事件最年轻的辩护律师，如今他则是被起诉的第一夫人吴淑贞的丈夫。

 

司法权力的提升，其实真正的来源还是民众的认可。倒扁红衫军在凯达格兰大道喊破了嗓子，民意支持度跌破20％，阿扁还是能如同“风中的芦苇”屹立不倒。更重要的是，在政党政治中，当阿扁捆绑民进党时，代议制的民主政治就出现了更棘手的僵局，此时，司法系统的出现无疑多少有些扮演了“救世主”的角色。尽管有些令人失望的是，起诉最后还是未能成为压垮阿扁的最后一根稻草。

 

从这个角度看，法院的政治功能是相当正面的：它能够在适当的时候“该出手时就出手”，又能在大多数情况下恪守职责，做“一棵无人知道的小草”那样的角色。然而，一个不得不思考的问题是，法院的司法权威一旦攫取，恐怕将再也难以消除，这是和其他政治机构最大的差别。加拿大的一个学者Hirsch就曾经做过一个实证的分析，对加拿大，新西兰，以色列，南非等英语国家的最高法院司法审查权的加强做过分析。随着权利法案的指定，司法审查权的加强，最高法院的一系列判决往往趋向于非民主化，精英化。而且糟糕的是，强大的法治意识形态使得改变这种状况变为不可能：即使在这些国家是民选的。

 

对台湾来说，现在还不能预测的这么远。但是，司法权利的扩张或者被迫扩张所带来的问题也很快将面临考验，马英九的特支费案件，如果不起诉，势必将遭到泛绿的耻笑，认为司法权利没有勇气和魄力。然而，如果司法系统真的要耍“魄力和勇气”的话，结果恐怕是更糟糕的，因为它所引起的效果也许将直接决定2008的台湾大选。

 

面对台湾如今的宪政困局，桑斯坦的想法或许是最不坏的实用主义立场：司法无法承担过多的民主责任，最好能够达成一些“未完全理论化合意”（uncompletely theoretical agreement），利用一些合意把这些困局都给解决了，剩下的事情仍然交给民主过程去做。但是，无论是采取什么样的合意，是否起诉或者息事宁人，其实说到底仍然是一个政治判断的过程。台湾的检察官们，即使在口头上再说依法调查与政治无关，也得拥有敏锐而稳健的政治眼光，在内心深处讲讲政治问题。